认定与处罚：传销治理中的两大难题

日前，中国政法大学公共决策研究中心专门组织学者、实务界专家就如何依法打击非法传销问题召开研讨会。与会专家争议最多的还是传销如何认定及处罚的问题。 
　　自1998年国务院确定打击非法传销以来，12年过去了，涉及非法传销的案件层出不穷。随着直销条例的颁布，关于非法传销的认定问题，打击非法传销的职责划分问题都在进一步细化。经济发展日新月异，传销领域的犯罪日趋复杂化，12年来传销案件出现的新问题、新特点也格外引人注意。国家打击非法传销的立法原意需要丰富，执法过程中的依法行政问题成为焦点，关于新形势下如何对待涉嫌传销犯罪的争议也是此起彼伏。 
　　认定：促销，还是传销？ 
　　“传销是合法的经营模式，只有涉及非法了，才是国家打击治理的对象”，留美学者周大伟先生介绍了美国的例子，向与会者介绍传销的原理及传入我国的经过。 
　　周大伟认为，应该承认传销在国外是合法的，传入我国后的确出现了一些问题。如以次充好、假冒伪劣、非法拘禁等，但触犯刑法就按刑法处罚即可，没有必要单列出来。并且，打击非法传销还有政治上的考量。 
　　会议上，专家谈的第一个层面的问题还是非法传销的事实认定问题。与会学者研究了近年发生的两起典型案件，一个是已经宣判的亿霖非法传销案，一个是刚刚判决生效的青岛金华海公司涉嫌非法传销案。 
　　亿霖案件的代理律师李霄林力主传销无罪。“传销与非法传销之间有一个根本的区别，那就是每一笔收入是否合法，没有任何欺骗及其他违犯刑法的问题就不应当定位非法传销。至于返利的问题，不过是一种管理和促销手段。“律师没有底薪，也是靠自己拉取业务来得到薪水，律师事务所是不是都在那传销啊？” 
　　而与会的市场管理专家则认为，仅从一些公司的经营模式看，公司直接把产品卖给终端客户，把传统代理中节省下来的中间费用奖励给消费者，通过有效的促销激励，把创造出来新的利润奖励给消费者，拉动了消费需求和消费欲望，企业也达到了扩大市场的目的，这从营销角度来看，也可以看成是一种创新意识的促销。 
　　著名经济学家茅于轼着重指出，“看是传销还是非法传销，好还是坏？有一个很简单的判断方法，就是你这个活动创不创造财富。” 
　　国务院最初关于打击非法传销的规定是综合了多方面的考虑制定的。如今市场变化很大，加入世贸组织的承诺近在眼前，规范行业发展迫在眉睫。2005年颁布的《取消非法传销条例》与《直销管理条例》的颁布是否面临着新的调整也是与会专家关注的一个话题。 
　　刑法专家、中国政法大学教授阮齐林强调，无论情况如何变化，界定非法传销还是要看：是以商品自身价值来牟利，还是以商品和服务做道具拉人头、收入门费来羸利。当然，判断这个有一定的难度，需要综合考量，并且严格依照现行法律行事。“一定注意，价格与价值不能背离太严重”，这位刑法学家说。 

处罚：程序正义与资金透明

　　在打击非法传销的过程中，确实出现了许多扰乱市场秩序，影响社会稳定，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的大案、窝案。政府在治理过程中迅速查处，严厉打击并及时返还受害者财物，起到了良好的社会效果。

　　但在处罚方面也有许多问题逐渐暴露出来。有的地方违反程序，工商部门、公安部门各自为战、独自行动；有的地方跨地域办案，缺乏对管辖权的认识；更为严重的是，在追缴、扣押涉案财产方面，不公示，不透明，方法简单，作风粗暴，难以划清执法与利益驱动之间的关系，不但败坏了法制环境，还大大激化了矛盾，伤害了消费者，增大了社会稳定的压力。

　　北京大学夏业良教授指出：“执法不能有利益驱动，更不能打着法制的名义，干着破坏法制的事，否则，法制就建立不起来了”。

　　“这很奇怪”。刑法专家阮齐林教授说，“罚金是没有限额规定，但有没有必要这么高？没收违法所得的性质是要证明哪些所得是违法的。青岛案件的罚金处理在某种意义上讲，是用刑罚来代替追缴，司法处理上有所欠缺。”

　　行政法专家张吕好继续强调，不仅是以刑罚代替行政处罚的问题，还应该注意到，国务院规定的治理传销的分工是明确的，那就是工商部门与公安部门不但要协同作战，而且要互相配合。如果不以法律规定行事，而是利益驱使，就会出现各自为战，互相打架的现象。

　　“直销或者是非法传销的认定，主要的专门力量应该是工商”，张吕好认为，工商机关在认定方面，在市场经验的积累方面应该有更多的优势，这也是国务院条例的立法原意。“如果刑事司法机关一开始就介入，没有和工商部门有任何衔接，就会出现很多问题”。

　　张吕好强调，工商行政机关与公安司法机关应该有一个衔接。“这样做对保护市场环境、维护公民合法权益有好处。”